نویسنده: محمدمصطفا محمدیار، وکیل مدافع
کودجزای کشور مصوب ۱۳۹۶ که مانند هر اثر بشری دیگر، از فکرِ کوتاه انسان منشاء گرفته است، برعلاوه‌ی محاسن عدیده، دارای معایب فراوان نیز است. اگر محاسن آن، دلیل بر جانشینی این قانون به جای قوانین ناقص قبلی بوده، طبعا که معایب آن با مرور زمان و امعان توجهی حقوق‌دانان باعث تعدیلات آتیه میشود.
از جملهی این معایب می‌توان خلای قانونی در مورد جرایم جنسی اشخاص خنثا یا به عبارت دیگر اقلیتهای جنسی را نام برد که منظور این نگارش است. چون معلوم نیست، در صورت که دو شخص خنثا با همدیگر رابطه‌ی نامشروع داشته باشند، زیر چه عنوان و مستحق چه مجازاتی خواهند شد. پرسشی که وجود دارد این که، آیا ایشان مشمول جرم زنا، لواط، مساحقه و تفخیذ می‌شوند یا خیر؟ بنا بر تعریف این قانون از فعل زنا، اشخاص «خنثامشکل» شامل فعل زنا نمیشوند و آن عبارت از خنثا است که نه ذکوریت در وی غلبه دارد و نه انوثت؛ چون تعریف مقنن از فعل و جرم زنا در فقره‌ی ۱ ماده‌ی ۶۴۳ به این گونه است: «زنا عبارت از مقاربت جنسی زن و مردی است که بین آنها رابطه‌ی زوجیت موجود نباشد.». به نظر میرسد، تعریف مذکور از فعل زنا، شخص خنثا را در صورت شامل شده بتواند که جنبه‌ی ذکوریت یا انوثت در وی غلبه داشته باشد و با گرفتن صفتی زن بودن یا مرد بودن و قرار گرفتن مصداق ماده‌ی مزبور، مجازات ذکر شده در ماده‌ی بالا را شامل حال ایشان دانست؛ و عمل ایشان شامل لواط نیز نمیشود، چون بیان قانونگذار از لواط چنین است: «ماده‌ی ۶۴۶ (۱): شخصی که با زن یا با مرد دیگری لواطت نماید، مطابق احکام این فصل مجازات میشود. (۲) به مقصد این ماده، لواط با دخول اندام تناسلی مرد در دُبر زن یا مرد دیگری به هر اندازهای که باشد محقق میشود». چون ماده‌ی نامبرده در تعریف از لواط، واژههای زن و مرد را به کار برده است و آن واژهها را نمیتوان شامل جنس خنثامشکل نیز دانست، پس شخص خنثامشکل از مصادیق جرم لواط نیز قرار نمیگیرد و طبق بیانی که در مورد فعل زنا صورت گرفت، امکان مجرم دانستن خنثاذکر و خنثااثنی در مورد لواط، تفخیذ و مساحقه همچنین میرود.
مساحقه موضوع ماده‌ی ۶۴۵ این قانون به معنای وطی زن با زن و تفخیذ به معنای التذاذ از ران است و اینها اعمالی هستند که امکان وقوع آن، میان خنثاذکر و خنثااثنی وجود دارد؛ ولی اصولی هم‌چون اصل تفسیر مضیق و اصل قانونی بودن جرم و جزا در ساحه‌ی حقوق کیفری وجود دارد که طبق اصل نخست، نمیتوان معنای زن و مرد را بر خنثاذکر و خنثااثنی تسری داد و طبق اصل دومی، نمیتوان کس را بر ارتکاب عملی مجرم دانست و مجازات کرد که در قانون کیفری، پیشبینی نشده باشد. بنا براین، این افراد زمانی مستحق مجازات می‌شوند که طبق حکم قانون، مصداق زن و مرد قرار بگیرند و یا این که بدون مصداق قرار گرفتن، جرایم بالا در صورت ارتکاب از اشخاص خنثا نیز جرم انگاری شود.
در نتیجه باید گفت، کودجزا، جزایی را برای اعمال جنسی نامشروع اشخاص خنثا در نظر نگرفته است و این نقص میتواند زمینه‌ی ارتکاب اعمال منافی اخلاق و نظم اجتماعی را برای ایشان مساعد سازد و پیشنهاد میشود تا این نکته را نیز از موارد ایزاد و تعدیلات در کودجزا شمرده و یک خلای دیگر قانونی را مرفوع سازد.
